Eşit Davranmama ( Ayrımcılık ) Tazminatı Nedir?
İşverenin eşit davranma ilkesine aykırı davranması sonucu işçiye ödemekle mükellef olduğu tazminata eşit davranmama tazminatı diğer adıyla ayrımcılık tazminatı denir.
Eşit Davranmama Tazminatı Davasının Kanuni Dayanağı
İşverenin eşit davranma ilkesi ve bu ilkeye aykırılık halinde uygulanacak olan yaptırım 4857 sayılı İş Kanunun 5. Maddesinde düzenlenmiştir.
Eşit Davranmama Tazminatı Davasının Şartları
Eşit davranmama tazminatına hak kazanabilmek için işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması gerekmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/33335 Esas, 2014/25434 sayılı Kararında “EŞİT DAVRANMA ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kollektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.” kararını vermiştir.
Eşit davranma koşulunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu genel koşullar sırasıyla;
- İşyerinin Aynı Olması
Eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu bir borçtur. Ayrı işverenlerin işyerindeki uygulamalar, aynı işverenin ayrı işyerindeki uygulamalar bakımından eşit davranma borcuna konu olmazlar.(Yargıtay 9.H.D. , 12.02.2008, 33247/114)
- İşyerinde Bir İşçi Topluluğunun Varlığı
Eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için işverenin aynı işyerinde birden fazla işçisinin bulunması zorunludur. İşveren yanında geçici iş ilişkisiyle çalışan işçilere karşı eşit davranma borcu altında değildir.
- Kollektif Bir Uygulama Olması
Eşit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için işverenin kolektif bir kural oluşturulması veya kolektif bir davranışta bulunması gerekmektedir. Kolektif davranışlar hukuken genel ve objektif nitelikte olması gerekmektedir. Bir kısım işçi, işverenin kolektif kural ve davranışları dışında bırakılırsa işveren eşit davranma borcunu ihlal etmiş sayılır.
- Aynı Zaman Dilimi İçinde Yer Alma
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı belirlenirken aynı zaman dilimi içinde işçilere karşı uygulamış olduğu uygulamalar göz önüne alınır.
Belirli Sebeplerle Ayrım Yapılması
İş Kanunun 5. Maddesinin 1. Fıkrasına göre iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayalı olarak ayrım yapılamaz.
Anayasanın 10. Maddesinde Kanun Önünde Eşitlik düzenlenmiştir. Anılan maddedeki ifade aynen şu şekildedir. “ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”
4857 sayılı İş Kanunun 5.maddesinde düzenlenen Eşit Davranma İlkesi Anayasa 10. maddesinin İş Hukukundaki düzenlenen şeklidir.
Mutlak Bir Şekilde Ayrım Yapılamayacak Sebepler Şunlardır:
- Dil
- Din
- Irk
- Renk
- Cinsiyet
- Siyasi Düşünce
- Felsefi İnanç
- Ve Benzeri Nedenler…
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11191 Esas, 2014/6029 sayılı kararında “4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. “ kararını vermiştir.
Belirli Sözleşme Türleri Arasında Ayrım Yapılması
İş Kanunu 5. maddesi uyarınca esaslı nedenler bulunmadıkça işveren, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlemler uygulayamayacaktır.
İş Kanununun 13. maddesinin 2. fıkrası sadece iş sözleşmesi kısmi süreli olduğu için, kısmi süreli işçiye tam süreli emsal işçiye göre farklı işlem uygulanamayacağı düzenlenmiştir. Emsal işçi işyerinde aynı veya benzer işte tam süreli çalıştırılan işçidir.
İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
İş Kanunun 12. Maddesinin 1. Fıkrasında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamayacağı düzenlenmiştir.
Emsal işçiden anlaşılması gereken işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir.
Cinsiyet veya Gebelik Nedeniyle Ayrım Yapılması
İş Kanunun 5. Maddesinin 3. Fıkrasında İşverenin, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağını düzenlemiştir.
İşveren işin niteliği haklı göstermedikçe sırf hamile olduğu için kadın işçiyle iş akdi yapmaktan kaçınamaz.
İş sözleşmesinin yapılması sırasında işverenin kadın işçiye ilerde evlenmeyi düşünüp düşünmediğini, hamile kalmayı düşünüp düşünmediğini sorması eşit davranma ilkesine ayrılık teşkil etmektedir.
İşveren cinsiyet ve gebelik nedeniyle işçiye dolaylı veya doğrudan farklı işlem uygularsa İş Kanunun 6. Fıkrası uyarınca işçinin dört aya kadar ücreti tutarında tazminatı ve yoksun bırakıldığı hakları ödemekle mükelleftir.
Aynı İşe Daha Düşük Ücret Kararlaştırılması
İş Kanunun 5. Maddesinin 4. Fıkrasında Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı düzenlenmiştir.
İşveren aynı veya eşit nitelikteki iş için sırf cinsiyet nedeniyle “eşit işe eşit ücret ilkesine” aykırı davranarak işçiler arasında ücret farkı gözetemez. Bu durumda işveren ayrım gözetmeksizin işçilerine eşit miktarda ücret vermekle mükelleftir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/36963 Esas, 2009/22714 sayılı Kararında “ 4857 sayılı Kanunun 5. Maddesinin 4. Ve 5. Fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapma yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemeleri kapsadığı da açıktır.“ kararını vermiştir.
Özel Koruyucu Hükümlerin Uygulanması Sonucu Daha Düşük Ücretin Uygulanması
İş Kanunun 5.maddesinin 5. Fıkrasında İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, işçiye daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmayacağını düzenlemiştir.
Nitekim bu fıkraya paralel olarak İş Kanunun 74. Maddesinin 5 fıkrasında hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılacağı ve bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmayacağı düzenlenmiştir.
İşveren, bu hükme aykırı davrandığı takdirde İş Kanunun 5. Maddesinin 6. Fıkrası gereğince işçinin dört aya kadar ücreti tutarında tazminatı ve yoksun bırakıldığı hakları ödemekle mükelleftir.
Eşit Davranmama Tazminatının İstisnası
İşverenin eşit işlem borcu tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmemektedir. İşveren işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi, çalışkanlılığı, yeteneği gibi nedenlerle işçilere farklı işlemler yapabilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 23.12.2009 tarihli 485/598 sayılı Kararında “İşvereninin, işçiler arasında, gerek objektif ve gerek sübjektif nitelikleri, pozisyon, görevin önemi, çalışma şartları vs. nedenlerle farklı ücret, prim veya sosyal hak ödemesinin, eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmeyeceğini de kabul etmek gerekir.” kararını vermiştir.
İş Kanunun 5. Maddesinin 3. Fıkrasına göre işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça işçiye cinsiyeti ve gebeliği nedeniyle farklı işlem uygulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak işveren biyolojik veya işin niteliğine göre farklı işlem uygulayabilecektir. Bu durum işverenin eşit işlem borcunun ihlali anlamına gelmez.
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11191 Esas, 2014,6029 sayılı Kararında “ Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmi süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesi bakımından da Eşit Davranma borcu vurgulanmıştır.
Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.” kararını vermiştir.
Eşit Davranmama Tazminatı Davasında İspat Yükü
4587 sayılı İş Kanunun 5. Maddesinin son fıkrasına göre işçi, işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını kendisi ispat etmek zorundadır. Ancak işçi, işverence eşit davranma ilkesine ilişkin ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlüdür.
- İş güvencesi kapsamında bulunmayan işçinin eşit davranma ilkesi ihlal edilmek suretiyle ayrıma tabi tutulması veya sözleşmenin feshedilmesi durumunda ispat yükümlülüğü işçi de olacaktır.
- İş güvencesi kapsamındaki işçinin, eşit davranma ilkesi ihlal edilmek suretiyle iş akdinin sona erdirildiği durumunda açacağı işe iade davasında ispat yükü işverende olacaktır.
Ayrımcılık Tazminatı Hesaplama
İşveren eşit davranma borcuna aykırı davrandığı takdirde işçi, 4857 sayılı Kanunun 5. Fıkrası gereğince dört aya kadar ücreti tutarında tazminatı ve yoksun bırakıldığı hakları talep edebilir. Dört aylık ücret tazminatın üst sınırı olduğundan, mahkeme işçinin kıdemi, yaptığı iş, unvanı ve ihlalin derecesine göre bu tazminatın miktarını belirleyecektir.
Eşit davranmama tazminatının hesabında esas alınacak ücret İş Kanunun 5. Maddesinin gerekçesinde açıklanmıştır. Madde gerekçesinde aynen şu ifade yer almaktadır.
“Maddenin altıncı fıkrasında hukukî yaptırım olarak öngörülen işçinin “dört aya kadar ücreti tutarındaki” tazminat için esas olacak ücret “asıl ücret” olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir.
Yani işçinin temel ücretine ek olarak para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatler göz önüne alınmayacaktır.” Gerekçeden de anlaşılacağı üzere eşit davranmama tazminatının hesabında esas alınacak ücret işçinin son aylık çıplak brüt ücretidir.
İş Kanunun 5. Maddesinden de anlaşılacağı üzere işçi bu tazminata hak kazanmak için ayrımcılığa tabi tutulması yeterli görülmüş ayrıca işçinin zarar görmesi aranmamıştır.
Ayrımcılık Tazminatına Uygulanacak Faiz Türü
Eşit Davranmama Tazminatı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/38436 Esas, 2013/253 sayılı Kararında “tazminat” niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Bu tazminat İş Kanunu çerçevesinde ücret olmadığından, faiz türü olarak Kanun’da özel bir faiz türü belirtilmediğinden temerrüt tarihinden itibaren ödenmediği takdirde uygulanacak olan faiz yasal faiz olacaktır.
3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun gereğince 01.01.2017 tarihinden itibaren uygulanan yasal faiz oranı %9’dur.
Ayrımcılık Tazminatına Faiz Başlangıcı
İşveren eşit işlem borcuna aykırı davranması halinde Eşit Davranmama Tazminatı için işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmektedir.
Bundan dolayı eşit işlem borcuna aykırılık tarihinden itibaren değil, temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. İşveren daha önce temerrüde düşürülmemişse dava veya ıslah tarihinden itibaren faize karar verilmelidir.
Yargıtay 7.Hukuk Dairesi 2016/11733 Esas, 2016/8280 sayılı Kararında “TİS’den doğan alacaklara ödenmesi gereken tarihten itibaren faiz talebinde bulunulması için borçluya ayrıca ihtarname çekerek temerrüde düşürülmesine gerek olmadığından, eşit davranmama tazminatı hariç, diğer alacaklara TİS’e göre ödenmesi gereken tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, dava ve ıslah tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.” kararını vermiştir.
Ayrımcılık Tazminatında Hak Düşürücü Ve Zamanaşımı Süreleri
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması nedeniyle dava edilebilme özelliğinden yoksun kalınmasını ifade eder. Eşit Davranmama Tazminatında zamanaşımının başlangıcı, iş akdinin feshedildiği tarihtir.
12.10.2017 Kabul Tarihli 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 10 yıl olan zamanaşımı süresi 5 yıla indirilmiştir.
Buna göre Eşit Davranmama Tazminatına uygulanacak zamanaşımı süresi, 25.10.2017 Tarihinden Önce Feshedilen İş Sözleşmelerinde 10 Yıl, 25.10.2017 Tarihinden Sonra Feshedilen İş Sözleşmelerinde 5 Yıl olarak değiştirilmiştir.
Eşit Davranmama Tazminatında hak düşürücü süre yoktur.
Ayrımcılık Tazminatı Davasında Taraflar
Eşit davranmama tazminatı davasının bir tarafında işçi diğer tarafta işveren bulunmaktadır. İŞÇİ, 4857 sayılı İş Kanunu madde 2’ye göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye“ yine aynı maddeye göre İŞVEREN ise “İşçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara “denir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/23498 Esas, 2011/5236 sayılı Kararında eşit davranmama tazminatında alt-üst işveren bakımından sorumluluğu ile ilgili karar vermiştir.
Karar da yer ifade aynen şu şekildedir .“Asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı eşit işlem yapma borcu bulunmamaktadır. Alt işverenin işçileri ile asıl işveren arasında iş sözleşmesi bulunmadığından alt işverenin işçileri, eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak asıl işverenden herhangi bir talepte bulunamazlar. Eğer bu ilişki muvazaaya dayanıyorsa kanun açık hükmü gereği alt işverenin işçileri başlangıçtan beri asıl işverenin işçiler sayılacağından, işçiler eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak da asıl işverenden yasal haklarını talep edebileceklerdir.”
Görevli Ve Yetkili Mahkeme
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 1. Maddesine göre İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. Söz konusu iş kanunu 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Görev ve yetki ile ilgili daha fazla bilgi almak için iş hukuku başlıklı ana yazının incelenmesini tavsiye ederiz.
Ayrımcılık Davası Ne Kadar Sürer?
Arabuluculuk süreci en fazla 4 hafta süre ile devam eder. Sürecin sonunda uzlaşma sağlanamaması halinde dava açılması zaruri olacaktır.
Bir işçilik alacağı davasının ne kadar süreceği, her şeyden ispat edilmesi gereken konuların çokluğuna, ispat vasıtalarına göre değişkenlik göstermektedir.
Ayrımcılık yapıldığına dair tarafın elinde yazılı bir belge olması halinde daha hızlı bir yargılama olabilecektir. Tüm özel noktaları göz önüne almadığımız bir iş dosyası takriben 1 senelik bir zaman zarfında yerel mahkemeden karara çıkmaktadır.
Buna karşılık istinaf ve temyiz süreçlerinin de bu süreye ayrıca eklenmesi gerektiğini hatırlatırız.
Turgut KONYAR
İş hukuku ve Sosyal Güvenlik Uzmanı